最高院改判叫個鴨子不良影響案判決書

編者按：

關(guān)于“叫個鴨子”商標(biāo)有沒有不良影響：
商標(biāo)局：格調(diào)不高，有 ;

商評委：格調(diào)不高，有 ;

一審法院：有男性性工作者含義，有 ;
二審法院：按照社會公眾的通常理解，沒有 ;

"叫個鴨子"不良影響案二審判決書

最高法院：有 ，請看判決;

附再審判決書：

　　最高人民法院

　　行政判決書

　　（2018）最高法行再188號

再審申請人（一審被告、二審被上訴人）:國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會。 住所地:北京市西城區(qū)茶馬南街1號。

法定代表人:趙剛，該委員會主任。

委托訴訟代理人:韋萍，該委員會審查員。

被申請人（一審原告、二審上訴人）:北京味美曲香餐飲管理有限公司。 住所地:北京市朝陽區(qū)崔各莊鄉(xiāng)南春路2號。

法定代表人:曲博，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人:朱樹明，北京市大安律師事務(wù)所律師。

再審申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(以下簡稱商標(biāo)評審委員會)因與被申請人北京味美曲香餐飲管理有限公司(以下簡稱味美曲香公司)商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(以下簡稱二審法院)(2017)京行終3393號行政判決(以下簡稱二審判決)，向本院申請再審。

本院已于2018年8月30日作出(2018)最高法行申6072號行政裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭并于2018年11月30日公開開庭進行了審理。

此案現(xiàn)已審理終結(jié)。
商標(biāo)評審委員會向本院申請再審稱:

商標(biāo)標(biāo)志有悖于社會公認(rèn)的行為準(zhǔn)則、價值觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)的，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下筒稱商標(biāo)法)第十條第一款第八項規(guī)定的情形?！?br /> （一）訴爭商標(biāo)具有低俗暗示意義。

本案中，訴爭商標(biāo)為“叫個鴨子”及圖。“鴨子”通常指一種家禽，但在一定語境下也有“提供色
情服務(wù)的男性”的第二含義。該第二含義亦為社會公眾所知曉。

社會公眾將“鴨子”理解為“家禽”還是“提供色情服務(wù)的男性”取決于其具體語境。訴爭商標(biāo)中“叫”為動詞“個”為量詞，其顯然不與“家禽”意義上的“鴨子”相匹配。“叫個鴨子”的特殊構(gòu)詞方式，容易使社會公眾將“鴨子”理解為“提供色情服務(wù)的男性”。盡管商標(biāo)中尚有鴨子圖形，但其并不能沖淡或者抵消上述低俗暗示。

（二）訴爭商標(biāo)指定服務(wù)項目的刪減，并不影響訴爭商標(biāo)是否違反商標(biāo)法第十條第一款第八項的判斷。

訴爭商標(biāo)的低俗聯(lián)想取決于特定詞方式所產(chǎn)生的語境，而并不依賴于其指定服務(wù)項目。 在現(xiàn)有服務(wù)項目上，相關(guān)公眾仍能普遍認(rèn)知其低俗暗示?？紤]到商標(biāo)除了承載企業(yè)商譽外，還負(fù)載一定的價值宣揚和文化傳播功能。文化格調(diào)不高和價值追求低俗的標(biāo)志用做商標(biāo)，容易對社會道德風(fēng)尚造成不良影響，對有悖公序良俗的標(biāo)志應(yīng)采取審慎態(tài)度。

此外，味美曲香公司還申請了“滿足你對鴨子的一切幻想”“招只雞來”等商標(biāo)，其利用低俗文化吸引注意力營造營銷噱頭的意圖明顯。故請求依法改判，判決撤銷二審判決，維持被訴決定。

被申請人味美曲香公司提交意見稱，二審判決認(rèn)定事實清楚，并不存在事實不清的情況。 所謂非主流文化中存在“男性性工作者”的含義，通常只稱呼為“鴨”而非“鴨子”。

本案訴爭商標(biāo)是用于餐飲行業(yè)，以烤鴨為主，做線上服務(wù) ，且訴爭商標(biāo)中加入漢字“鴨子”及鴨子圖形，其含義是“線上訂餐、預(yù)訂”。味美曲香公司在原審訴訟中提交證據(jù)顯示，該訴爭商標(biāo)在線上銷售外賣情況，具有一定的品牌知名度和影響力，獲得良好的經(jīng)濟效益和社會影響力，并未產(chǎn)生不良影響，不存在對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的可能，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的禁止情形。

商標(biāo)評審委員會對訴爭商標(biāo)作出的駁回決定，違反審查標(biāo)準(zhǔn)一致性、執(zhí)法統(tǒng)一的公平原則， 已有大量有關(guān)“鴨子”的商標(biāo)注冊，用于飯店、餐館、餐廳、酒吧服務(wù)等等，另案生效判決也予以確認(rèn)。故請求依法駁回商標(biāo)評審委員會的再審訴訟請求。

味美曲香公司向一審法院提起訴訟，請求判決撤銷商標(biāo)評審委員會作出的商評字[2017〕第11593號《關(guān)于第15740333號“叫個鴨子及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》(以下簡稱被訴決定)。

一審法院認(rèn)定，味美曲香公司于2014年11月19日申請注冊商標(biāo)，如下:

指定使用服務(wù)(第43類，類似群4301-4306):住所代理(旅館、供膳寄宿處);飯店;汽車旅館;旅游房屋出租;旅館預(yù)定;養(yǎng)老院;日間托兒所(看孩子);動物寄養(yǎng);烹飪設(shè)備出租;酒吧服務(wù)。

國家工商行政管理總局商標(biāo)局 (以下簡稱商標(biāo)局)予以駁回。

商標(biāo)評審委員會 亦認(rèn)為訴爭商標(biāo)為“叫個鴨子及圖”，用作商標(biāo)格調(diào)不高，易產(chǎn)生不良社會影響 ，亦作出被訴決定予以駁回。

一審法院認(rèn)為 ，“鴨子”的通常含義指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。 訴爭商標(biāo)指定使用在“酒吧服務(wù)、住所代理(旅館、供膳寄宿處)”等服務(wù)上，尤其是訴爭商標(biāo)文字又由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語，會進一步強化相關(guān)公眾對第二種含義的認(rèn)知和聯(lián)想，易造成不良影響 。遂判決:駁回味美曲香公司的訴訟請求。案件受理費一百元由味美曲香公司負(fù)擔(dān)。

味美曲香公司不服，向二審法院提出上訴，主張訴爭商標(biāo)的注冊申請未違反商標(biāo)法第十條第一款第八項的規(guī)定。

二審法院認(rèn)為， 訴爭商標(biāo)由文字“叫個鴨子”、鴨子卡通圖形和圖案背景共同構(gòu)成。“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一 審法院認(rèn)為“叫個鴨子”格調(diào)不高，并不能等同于社會公眾的一般認(rèn)知，故訴爭商標(biāo)使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。

因此，訴爭商標(biāo)的注冊申請未違反商標(biāo)法第十條第一款第八項的規(guī)定。遂判決:撤銷一審判決和被訴裁定，判令商標(biāo)評審委員會重新作出決定。一、二審案件受理費各一百元，均由商標(biāo)評審委員會負(fù)擔(dān)。

本院再審查明，味美曲香公司于本案二審期間，向商標(biāo)局申請刪減訴爭商標(biāo)指定服務(wù)項目。商標(biāo)局于2017年12月14日核準(zhǔn)刪減“住所代理(旅館、供膳寄宿處);汽車旅館;旅游房屋出租;旅館預(yù)定;養(yǎng)老院;日間托兒所(看孩子)酒吧服務(wù)”服務(wù)項目，現(xiàn)訴爭商標(biāo)的指定服務(wù)為“飯店；動物寄養(yǎng)烹飪設(shè)備出租”。

本院再審認(rèn)為：

商標(biāo)法第十條第第八項規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的“其他不良影響”。

可見，申請注冊的商標(biāo)是否具有不良影響，在于標(biāo)志或標(biāo)志構(gòu)成要素本身，一般并不涉及基于商品或服務(wù)類別的特別考慮。

(所以“GoingDown”案有評論說要考慮使用商品算不算想多了)

GoingDown夠淫蕩商標(biāo)案二審判決書

本案訴爭商標(biāo)的文字構(gòu)成要素為“叫個鴨子”。“鴨子”的通常含義是指一種家禽，但在特殊語境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。“叫個鴨子”系動賓短語，其中的動詞“叫”和量詞“個”均不與“鴨子”的通常含義即“家禽”相匹配，易使人產(chǎn)生其他含義的聯(lián)想。 雖然申請商標(biāo)標(biāo)志中還有卡通鴨子的圖形，但文字部分仍系商標(biāo)的主要識別內(nèi)容。該標(biāo)識顯然格調(diào)不高 ，與我國公序良俗不相合，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定的有害于社會主義道德風(fēng)尚的標(biāo)識。

更何況，訴爭商標(biāo)尚未獲準(zhǔn)注冊，被訴決定和一審判決從維護社會主義道德風(fēng)尚弘揚社會主義核心價值觀的角度出發(fā)，對訴爭商標(biāo)進行嚴(yán)格審查并無不當(dāng)。 而且，味美曲香公司除申請訴爭商標(biāo)外，還申請“招只雞來”等商標(biāo)，亦可印證其注冊低俗商標(biāo)、追求異類的主觀意圖。 此外，商標(biāo)注冊遵循個案審查原則，另案商標(biāo)的注冊并不能得出本案商標(biāo)亦應(yīng)予以注冊的結(jié)論，故味美曲香公司主張另案注冊商標(biāo)的理由并不能適用于本案。

綜上，商標(biāo)評審委員會的再審訴訟請求成立，本院予以支持。二審判決適用法律錯誤，本院予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條、第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市高級人民法院(2017)京行終字3393號行政判決;

二、維持北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73行初2359號行政判決，即駁回北京味美曲香餐飲管理有限公司的訴訟請求。

一、二審案件受理費合計二百元，由北京味美曲香餐飲管理有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 張 志 弘

　　審 判 員 郎 貴 梅

　　審 判 員 杜 微 科

　　二〇一八年十二月二十四日

　　法 官 助 理 廖 繼 博

　　書 記 員 蘆 菲

來源:最高法院 知產(chǎn)庫編輯

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