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侵犯著作權(quán)罪-作品功能分析與著作權(quán)保護的范圍
日期：2021-11-26 16:06:20
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一、作品功能分析與著作權(quán)保護的范圍
(一)作品的精神功能
從符號學角度上看，作品、商標都是各種符號之組合。在專利法上，發(fā)明是一種技術(shù)方案，但這種技術(shù)方案并非體現(xiàn)在專利產(chǎn)品上，而是存在于由文字符號、圖形符號、形式語言符號等構(gòu)成的權(quán)利要求書、專利說明書、摘要或者照片中，也是一種符號組合。作品、商標、發(fā)明三者在符號元素的組合方式、復雜性等方面存在著差異，但同屬于符號范疇。有時候，三者之間還存在著重疊關(guān)系。比如，一幅畫可以商標方式促進商品之銷售，也可以用作商品裝潢成為外觀設(shè)計專利權(quán)的對象，當然，它還可能以作品方式成為著作權(quán)對象。
在作品、商標、發(fā)明三者上位概念均為符號的情況下，它們之間的種差就在于功能不同。符號的功能總體上可以分為兩種：一是精神功能;二是實用功能。其中，精神功能包括信息功能和審美功能，表現(xiàn)為主體精神狀態(tài)的改善。實用功能是符號對生產(chǎn)、經(jīng)營、生活方面的實踐意義，著重于解決實際問題，可以再進行細分。從功能角度上進行分析，作品具有精神功能，商標、發(fā)明等符號所具有的均為實用功能。其中，商標的功能在于促進商品服務(wù)之銷售，發(fā)明的功能在于解決生產(chǎn)中的具體技術(shù)問題因此，一幅畫作到底是作品、商標，還是外觀設(shè)計，難以遽然斷定，關(guān)鍵還看其用在何處，發(fā)揮何種作用和功能。
(二)作品的精神功能限制了著作權(quán)保護的范圍
人類社會自從創(chuàng)造出各種符號以后，便對符號有著不同的利用方式，包括閱讀、鑒賞、復制、翻譯、展覽、改編、傳播、實施等等。符號功能和人們對符號的利用方式密切相關(guān)，不同的符號利用方式使得符號發(fā)揮不同的功能，符號功能的差異主要取決于人們對于符號不同的利用方式。比如，同樣一份技術(shù)方案，到底是發(fā)揮作品的精神功能，還是發(fā)揮發(fā)明的實用技術(shù)功能，主要取決于人們?nèi)绾卫眠@些符號。當人們以復制、發(fā)行、改編等方式利用符號的時候，都直接或間接地有助于精神功能之實現(xiàn);當人們利用符號中的技術(shù)信息解決生產(chǎn)中問題的時候，其實現(xiàn)的就是一種實用技術(shù)功能。因此，利用方式不同，符號所具有的功能也就不同。
知識產(chǎn)權(quán)制度保障權(quán)利主體的利益，但并不保障各種符號利用方式所帶來的一切利益。只是保障特定功能之實現(xiàn)所帶來的利益，并將這種利益歸屬于特定的權(quán)利主體。其中，著作權(quán)制度保障符號的精神功能得以實現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于著作權(quán)人，專利制度保障符號的實用技術(shù)功能得以實現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于專利權(quán)人，商標制度保障符號的實用銷售功能得以實現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于商標權(quán)人。知識產(chǎn)權(quán)制度對符號功能的保障主要是通過法律對符號利用方式進行規(guī)制而實現(xiàn)的。比如，在著作權(quán)法上，設(shè)置了復制、發(fā)行、改編、表演、翻譯、展覽、匯編等利用方式，將這些符號利用方式轉(zhuǎn)化為著作權(quán)的具體權(quán)能，這些具體權(quán)能最終服務(wù)于作品精神功能的實現(xiàn)。一旦他人未經(jīng)權(quán)利人的許可，運用了上述符號利用方式，涉及到作品的精神功能，即為侵犯著作權(quán)。
從功能分析的角度上看，當某種符號沒有發(fā)揮精神功能的時候，嚴格來說，它就不是作品，從而不屬于著作權(quán)法規(guī)制的范圍。這樣，對于著作權(quán)而言，作品的精神功能限制了著作權(quán)保護的范圍，他人對作品(符號)的利用如果沒有涉及到作品的精神功能，就不在著作權(quán)保護的范圍之內(nèi)。比如，根據(jù)設(shè)計圖紙制造出具體的產(chǎn)品，就不屬于精神功能的范疇，而是體現(xiàn)了圖紙的實用技術(shù)功能。根據(jù)《本草綱目》看好了病，照著菜譜炒菜，這些均體現(xiàn)了“作品”的實用功能，而不是精神功能，自然沒有侵犯著作權(quán)。同樣，他人復制、發(fā)行了專利技術(shù)方案，但是沒有實施之，也就沒有利用它的技術(shù)功能，僅僅涉及到圖紙的精神功能，侵犯的是著作權(quán)，并非專利權(quán)。
說到底，著作權(quán)制度僅僅保障作品的精神功能得以實現(xiàn)，并將相關(guān)利益歸屬于著作權(quán)人，并不保障作品所可能具有的其他功能。
二、作品要素分析與著作權(quán)保護的范圍
作品中的要素從來源上看，可以分為兩種：一種是既存的知識要素，可稱之為“存量要素”。比如，作為中華民族象征的龍的形象，動物的真實形象，各種成語、歇后語等固定之組合，以及“風格、文體千篇一律的老套、例行公事的東西、節(jié)奏、和弦”。另外，還包括業(yè)已存在的思想觀點、情感傾向、民俗風情、故事情節(jié)、新聞素材、藝術(shù)形象等。另一種是作者新增的知識要素，可稱之為“增量要素”。比如，作品中的新思想、新觀點、新情節(jié)、新形象、新意境、新風格、新題材，甚至創(chuàng)造出新的作品體裁等等。作品要素分析需要經(jīng)歷兩個階段：第一階段是將“存量要素”排除出特定作品著作權(quán)保護的范圍，作品中既存的各種要素不屬于保護范圍，其性質(zhì)為事實判斷;第二階段是判斷增量要素保護的范圍，將增量要素中的公共知識部分排除出去，其性質(zhì)為價值衡量。
(一)通過事實判斷將存量要素排除出著作權(quán)保護的范圍
存量要素不受特定作品著作權(quán)的保護意味著：首先，要將存量要素的公共知識排除出保護范圍。在公共知識被納入到作品之后，社會公眾必須使用被納入作品中的存量要素，否則必然會面臨知識資源被著作權(quán)人到處分割、縮減的情況，后續(xù)創(chuàng)作、研究也就無從談起，勢必影響人類的文化繁榮。因此，存量要素中的公共知識部分不受保護。比如，古典名著中的人物形象、情節(jié)等要素已經(jīng)完全進入公共領(lǐng)域，任何人可以自由利用，各種“水煮”、“戲說”、“品鑒”、“改編”的行為均不會侵犯著作權(quán)。
其次，存量要素中的非公共知識部分也需要被排除出該特定作品著作權(quán)保護的范圍。比如，甲在A作品中創(chuàng)造有著眾多的增量要素，這部分增量要素是相對于A作品以前既存的作品而言的。在A產(chǎn)生后，如果乙要創(chuàng)作B作品，在B作品中使用了上述增量要素。就B作品而言，A作品中的這些增量要素均為存量要素。如果丙在C作品中擅自利用了B作品中這部分存量要素，丙侵犯了甲對A作品享有的著作權(quán)，但沒有侵犯乙對B作品的著作權(quán)。如果甲和乙是同一個人，丙侵犯的是甲對A作品享有的著作權(quán)，但沒有侵犯甲對B作品的著作權(quán)。這部分存量要素不屬于B作品著作權(quán)的保護范圍，而是屬于A作品著作權(quán)的保護范圍。著作權(quán)作為一種絕對權(quán)、支配權(quán)，只能存在于特定的作品上，不同作品著作權(quán)保護范圍之間必須有著清晰的界限。
(二)通過價值衡量確定增量要素的保護范圍
增量要素是作者在作品中增添的知識要素。在排除了存量要素以后，人們往往將著作權(quán)保護的范圍直接限定為增量要素部分。比如，戈斯汀認為：“著作權(quán)的保護范圍僅僅是作者在作品中增加的那部分，也就是作品獨創(chuàng)性的部分。”
其實，同存量要素一樣，增量要素也分為兩種：一種是公共知識;另一種是非公共知識，增量要素中的公共知識同樣不屬于著作權(quán)保護的范圍。不過，增量要素中哪些屬于公共知識部分，哪些屬于著作權(quán)保護范圍，往往沒有明確的界限，具有不確定性。這就需要確立幾個判斷標準，以價值衡量方式，在個案中，針對具體作品劃定著作權(quán)保護范圍。參照物權(quán)法理論，增量要素中的公共知識、非公共知識區(qū)分標準可以有以下幾種：
第一，可識別性標準。只有便于識別的增量要素才是法律易于保護的，不易于識別的增量要素不能被納入著作權(quán)保護范圍。比如，藝術(shù)作品的風格、意境、意象等要素過于抽象，往往見仁見智，可識別性不高。再比如，“音樂的形象是欣賞者心靈中建構(gòu)起來的高度自由的意象，帶有極大的抽象性和不確定性”，因而音樂形象不具備可識別性。
第二，經(jīng)濟性標準。作品要素是否直接或間接地具有商業(yè)價值，這是衡量是否屬于著作權(quán)保護范圍的重要依據(jù)。比如，對作品的復制、發(fā)行、表演均可能產(chǎn)生直接、間接的經(jīng)濟效益。作品中的情節(jié)往往既可以用于其他作品中，作品塑造的藝術(shù)形象也可能直接進行復制、發(fā)行，從而產(chǎn)生經(jīng)濟效益。
最后，公共利益標準。作品中新思想、新觀點、新信息等方面的增量要素有助于信息交流和思想傳播，因此，“沒有哪個作者能夠宣稱對其思想或陳述的事實享有版權(quán)”。另外，作品的新風格、新結(jié)構(gòu)以及其他新穎的表現(xiàn)手段盡管屬于增量要素，但對這些要素的學習和模仿有助于文化藝術(shù)的繁榮，增進社會公共利益。這些要素不能夠被納入著作權(quán)保護的范圍，而是屬于人人可及的公共領(lǐng)域的一部分。
總之，作品風格、藝術(shù)底蘊等不易于識別，同時，為了促進思想交流和信息共享，也不能對思想觀點和信息予以保障。除此之外，各種藝術(shù)形象，除了音樂形象以外，包括繪畫、雕塑、攝影、書法、建筑、文學作品中的藝術(shù)形象，小說或戲劇作品中的情節(jié)，以及科學作品中包括論點、論據(jù)在內(nèi)的整體的論證邏輯，事實作品中的編排結(jié)構(gòu)，都可以被納入特定作品著作權(quán)保護的范圍。
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(一)作品的精神功能
從符號學角度上看，作品、商標都是各種符號之組合。在專利法上，發(fā)明是一種技術(shù)方案，但這種技術(shù)方案并非體現(xiàn)在專利產(chǎn)品上，而是存在于由文字符號、圖形符號、形式語言符號等構(gòu)成的權(quán)利要求書、專利說明書、摘要或者照片中，也是一種符號組合。作品、商標、發(fā)明三者在符號元素的組合方式、復雜性等方面存在著差異，但同屬于符號范疇。有時候，三者之間還存在著重疊關(guān)系。比如，一幅畫可以商標方式促進商品之銷售，也可以用作商品裝潢成為外觀設(shè)計專利權(quán)的對象，當然，它還可能以作品方式成為著作權(quán)對象。
在作品、商標、發(fā)明三者上位概念均為符號的情況下，它們之間的種差就在于功能不同。符號的功能總體上可以分為兩種：一是精神功能;二是實用功能。其中，精神功能包括信息功能和審美功能，表現(xiàn)為主體精神狀態(tài)的改善。實用功能是符號對生產(chǎn)、經(jīng)營、生活方面的實踐意義，著重于解決實際問題，可以再進行細分。從功能角度上進行分析，作品具有精神功能，商標、發(fā)明等符號所具有的均為實用功能。其中，商標的功能在于促進商品服務(wù)之銷售，發(fā)明的功能在于解決生產(chǎn)中的具體技術(shù)問題因此，一幅畫作到底是作品、商標，還是外觀設(shè)計，難以遽然斷定，關(guān)鍵還看其用在何處，發(fā)揮何種作用和功能。
(二)作品的精神功能限制了著作權(quán)保護的范圍
人類社會自從創(chuàng)造出各種符號以后，便對符號有著不同的利用方式，包括閱讀、鑒賞、復制、翻譯、展覽、改編、傳播、實施等等。符號功能和人們對符號的利用方式密切相關(guān)，不同的符號利用方式使得符號發(fā)揮不同的功能，符號功能的差異主要取決于人們對于符號不同的利用方式。比如，同樣一份技術(shù)方案，到底是發(fā)揮作品的精神功能，還是發(fā)揮發(fā)明的實用技術(shù)功能，主要取決于人們?nèi)绾卫眠@些符號。當人們以復制、發(fā)行、改編等方式利用符號的時候，都直接或間接地有助于精神功能之實現(xiàn);當人們利用符號中的技術(shù)信息解決生產(chǎn)中問題的時候，其實現(xiàn)的就是一種實用技術(shù)功能。因此，利用方式不同，符號所具有的功能也就不同。
知識產(chǎn)權(quán)制度保障權(quán)利主體的利益，但并不保障各種符號利用方式所帶來的一切利益。只是保障特定功能之實現(xiàn)所帶來的利益，并將這種利益歸屬于特定的權(quán)利主體。其中，著作權(quán)制度保障符號的精神功能得以實現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于著作權(quán)人，專利制度保障符號的實用技術(shù)功能得以實現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于專利權(quán)人，商標制度保障符號的實用銷售功能得以實現(xiàn)并將相關(guān)利益歸屬于商標權(quán)人。知識產(chǎn)權(quán)制度對符號功能的保障主要是通過法律對符號利用方式進行規(guī)制而實現(xiàn)的。比如，在著作權(quán)法上，設(shè)置了復制、發(fā)行、改編、表演、翻譯、展覽、匯編等利用方式，將這些符號利用方式轉(zhuǎn)化為著作權(quán)的具體權(quán)能，這些具體權(quán)能最終服務(wù)于作品精神功能的實現(xiàn)。一旦他人未經(jīng)權(quán)利人的許可，運用了上述符號利用方式，涉及到作品的精神功能，即為侵犯著作權(quán)。
從功能分析的角度上看，當某種符號沒有發(fā)揮精神功能的時候，嚴格來說，它就不是作品，從而不屬于著作權(quán)法規(guī)制的范圍。這樣，對于著作權(quán)而言，作品的精神功能限制了著作權(quán)保護的范圍，他人對作品(符號)的利用如果沒有涉及到作品的精神功能，就不在著作權(quán)保護的范圍之內(nèi)。比如，根據(jù)設(shè)計圖紙制造出具體的產(chǎn)品，就不屬于精神功能的范疇，而是體現(xiàn)了圖紙的實用技術(shù)功能。根據(jù)《本草綱目》看好了病，照著菜譜炒菜，這些均體現(xiàn)了“作品”的實用功能，而不是精神功能，自然沒有侵犯著作權(quán)。同樣，他人復制、發(fā)行了專利技術(shù)方案，但是沒有實施之，也就沒有利用它的技術(shù)功能，僅僅涉及到圖紙的精神功能，侵犯的是著作權(quán)，并非專利權(quán)。
說到底，著作權(quán)制度僅僅保障作品的精神功能得以實現(xiàn)，并將相關(guān)利益歸屬于著作權(quán)人，并不保障作品所可能具有的其他功能。
二、作品要素分析與著作權(quán)保護的范圍
作品中的要素從來源上看，可以分為兩種：一種是既存的知識要素，可稱之為“存量要素”。比如，作為中華民族象征的龍的形象，動物的真實形象，各種成語、歇后語等固定之組合，以及“風格、文體千篇一律的老套、例行公事的東西、節(jié)奏、和弦”。另外，還包括業(yè)已存在的思想觀點、情感傾向、民俗風情、故事情節(jié)、新聞素材、藝術(shù)形象等。另一種是作者新增的知識要素，可稱之為“增量要素”。比如，作品中的新思想、新觀點、新情節(jié)、新形象、新意境、新風格、新題材，甚至創(chuàng)造出新的作品體裁等等。作品要素分析需要經(jīng)歷兩個階段：第一階段是將“存量要素”排除出特定作品著作權(quán)保護的范圍，作品中既存的各種要素不屬于保護范圍，其性質(zhì)為事實判斷;第二階段是判斷增量要素保護的范圍，將增量要素中的公共知識部分排除出去，其性質(zhì)為價值衡量。
(一)通過事實判斷將存量要素排除出著作權(quán)保護的范圍
存量要素不受特定作品著作權(quán)的保護意味著：首先，要將存量要素的公共知識排除出保護范圍。在公共知識被納入到作品之后，社會公眾必須使用被納入作品中的存量要素，否則必然會面臨知識資源被著作權(quán)人到處分割、縮減的情況，后續(xù)創(chuàng)作、研究也就無從談起，勢必影響人類的文化繁榮。因此，存量要素中的公共知識部分不受保護。比如，古典名著中的人物形象、情節(jié)等要素已經(jīng)完全進入公共領(lǐng)域，任何人可以自由利用，各種“水煮”、“戲說”、“品鑒”、“改編”的行為均不會侵犯著作權(quán)。
其次，存量要素中的非公共知識部分也需要被排除出該特定作品著作權(quán)保護的范圍。比如，甲在A作品中創(chuàng)造有著眾多的增量要素，這部分增量要素是相對于A作品以前既存的作品而言的。在A產(chǎn)生后，如果乙要創(chuàng)作B作品，在B作品中使用了上述增量要素。就B作品而言，A作品中的這些增量要素均為存量要素。如果丙在C作品中擅自利用了B作品中這部分存量要素，丙侵犯了甲對A作品享有的著作權(quán)，但沒有侵犯乙對B作品的著作權(quán)。如果甲和乙是同一個人，丙侵犯的是甲對A作品享有的著作權(quán)，但沒有侵犯甲對B作品的著作權(quán)。這部分存量要素不屬于B作品著作權(quán)的保護范圍，而是屬于A作品著作權(quán)的保護范圍。著作權(quán)作為一種絕對權(quán)、支配權(quán)，只能存在于特定的作品上，不同作品著作權(quán)保護范圍之間必須有著清晰的界限。
(二)通過價值衡量確定增量要素的保護范圍
增量要素是作者在作品中增添的知識要素。在排除了存量要素以后，人們往往將著作權(quán)保護的范圍直接限定為增量要素部分。比如，戈斯汀認為：“著作權(quán)的保護范圍僅僅是作者在作品中增加的那部分，也就是作品獨創(chuàng)性的部分。”
其實，同存量要素一樣，增量要素也分為兩種：一種是公共知識;另一種是非公共知識，增量要素中的公共知識同樣不屬于著作權(quán)保護的范圍。不過，增量要素中哪些屬于公共知識部分，哪些屬于著作權(quán)保護范圍，往往沒有明確的界限，具有不確定性。這就需要確立幾個判斷標準，以價值衡量方式，在個案中，針對具體作品劃定著作權(quán)保護范圍。參照物權(quán)法理論，增量要素中的公共知識、非公共知識區(qū)分標準可以有以下幾種：
第一，可識別性標準。只有便于識別的增量要素才是法律易于保護的，不易于識別的增量要素不能被納入著作權(quán)保護范圍。比如，藝術(shù)作品的風格、意境、意象等要素過于抽象，往往見仁見智，可識別性不高。再比如，“音樂的形象是欣賞者心靈中建構(gòu)起來的高度自由的意象，帶有極大的抽象性和不確定性”，因而音樂形象不具備可識別性。
第二，經(jīng)濟性標準。作品要素是否直接或間接地具有商業(yè)價值，這是衡量是否屬于著作權(quán)保護范圍的重要依據(jù)。比如，對作品的復制、發(fā)行、表演均可能產(chǎn)生直接、間接的經(jīng)濟效益。作品中的情節(jié)往往既可以用于其他作品中，作品塑造的藝術(shù)形象也可能直接進行復制、發(fā)行，從而產(chǎn)生經(jīng)濟效益。
最后，公共利益標準。作品中新思想、新觀點、新信息等方面的增量要素有助于信息交流和思想傳播，因此，“沒有哪個作者能夠宣稱對其思想或陳述的事實享有版權(quán)”。另外，作品的新風格、新結(jié)構(gòu)以及其他新穎的表現(xiàn)手段盡管屬于增量要素，但對這些要素的學習和模仿有助于文化藝術(shù)的繁榮，增進社會公共利益。這些要素不能夠被納入著作權(quán)保護的范圍，而是屬于人人可及的公共領(lǐng)域的一部分。
總之，作品風格、藝術(shù)底蘊等不易于識別，同時，為了促進思想交流和信息共享，也不能對思想觀點和信息予以保障。除此之外，各種藝術(shù)形象，除了音樂形象以外，包括繪畫、雕塑、攝影、書法、建筑、文學作品中的藝術(shù)形象，小說或戲劇作品中的情節(jié)，以及科學作品中包括論點、論據(jù)在內(nèi)的整體的論證邏輯，事實作品中的編排結(jié)構(gòu)，都可以被納入特定作品著作權(quán)保護的范圍。
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