廣告語(yǔ)作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)可以嗎?

廣告語(yǔ)因具有極強(qiáng)的感召性，而往往被眾多商家選擇作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。但， 廣告語(yǔ)的目的在于向大眾推銷商品或服務(wù)，故其通常會(huì)選擇直接表明商品用途或功能等特點(diǎn)的用語(yǔ)。如海飛絲“頭發(fā)去無(wú)蹤 秀發(fā)更出眾”，康師傅方便面“好吃看得見”，雀巢咖啡“味道好極了”等廣告用語(yǔ)均屬于此種情形。

根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;(三)缺乏顯著特征的?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》亦認(rèn)為，表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子，普通廣告宣傳用語(yǔ)屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志。因此，廣告語(yǔ)成為注冊(cè)商標(biāo)的最大障礙是缺乏先天顯著性，即消費(fèi)者不會(huì)將其作為商標(biāo)予以對(duì)待。

一、因缺乏固有顯著性而不能作為商標(biāo)識(shí)別的廣告語(yǔ)

玫琳凱 美麗到家服務(wù) 美麗不只一面 心動(dòng)不止一刻

法院認(rèn)為，該文字采用了敘述性手法，體現(xiàn)了玫琳凱品牌的經(jīng)營(yíng)理念，屬于廣告用語(yǔ)，相關(guān)公眾更易于將其理解為“玫琳凱美麗到家服務(wù) 美麗不只一面 心動(dòng)不止一刻”是對(duì)“玫琳凱”品牌的宣傳，而不會(huì)認(rèn)為整體上指示了商品或者服務(wù)的來(lái)源，故申請(qǐng)商標(biāo)不具有商標(biāo)法意義上的固有顯著性。

北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司 您關(guān)心的才是頭條

法院認(rèn)為，該申請(qǐng)商標(biāo)由中文文字“頭條您關(guān)心的才是頭條”及圖形構(gòu)成。以相關(guān)公眾的認(rèn)知水平，訴爭(zhēng)商標(biāo)的中文文字部分相關(guān)公眾一般會(huì)將其認(rèn)定為廣告用語(yǔ)或者標(biāo)語(yǔ)口號(hào)，雖然訴爭(zhēng)商標(biāo)號(hào)包括圖形部分，但是由于訴爭(zhēng)商標(biāo)中文文字部分的存在，將訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在指定使用的商品上，其整體上仍不具有作為商標(biāo)的識(shí)別作用。

二、自身具有顯著性而可以作為商標(biāo)識(shí)別的廣告語(yǔ)

作為廣告語(yǔ)，“人生豐收時(shí)刻”之所以能在第33類“酒精飲料”等商品上獲準(zhǔn)注冊(cè)的原因在于，其具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，與酒商品行業(yè)通常使用的宣傳用語(yǔ)區(qū)別較大，故相關(guān)公眾能夠?qū)⒃摱陶Z(yǔ)作為商標(biāo)對(duì)待，通過(guò)其識(shí)別商品來(lái)源。因此，“人生豐收時(shí)刻”自身具有顯著性。

除“人生豐收時(shí)刻以外”，還有大量的廣告語(yǔ)得以獲準(zhǔn)注冊(cè)，如：注冊(cè)號(hào)：4818113“不走尋常路”美斯特邦威集團(tuán)有限公司，注冊(cè)號(hào)：5400099:“我的地盤我做主”中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)有限公司，注冊(cè)號(hào)：3083525“愛生活愛拉芳”拉芳家化股份有限公司等。

三、什么樣的廣告語(yǔ)可以作為商標(biāo)予以注冊(cè)

一方面，廣告語(yǔ)本身應(yīng)具有可識(shí)別性，即能夠使相關(guān)公眾通過(guò)商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源。一般來(lái)說(shuō)，在判斷某一特定標(biāo)志是否具有識(shí)別性時(shí)時(shí)，應(yīng)結(jié)合其指定使用的商品或服務(wù)類別綜合考慮如下因素：第一，標(biāo)志本身與其指定的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)程度越低，則其可作為商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)知的可能性越大，反之亦然。第二，判斷主體應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍知識(shí)水平和認(rèn)知能力為依據(jù)。針對(duì)不同商品或服務(wù)的具體類別、屬性、功能等本質(zhì)特性的差異，相關(guān)公眾針對(duì)特定標(biāo)志的具體知識(shí)水平和認(rèn)知能力的表現(xiàn)也會(huì)存在不同，故應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的商品或服務(wù)作出符合客觀化市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)的判斷。第三，判斷過(guò)程中應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志的整體性為原則，不應(yīng)單一、割裂的對(duì)特定構(gòu)成要素進(jìn)行分析，而忽視各個(gè)要素組合而成的標(biāo)志的整體含義與表達(dá)形式。

具體來(lái)說(shuō)，具有固有顯著特征的廣告語(yǔ)通常具有如下特征：

01 展現(xiàn)形式簡(jiǎn)短

廣告語(yǔ)越長(zhǎng)，越容易被當(dāng)做普通的描述性用語(yǔ)予以識(shí)別，而不易被當(dāng)做商標(biāo)。例如，“歡樂(lè) 真情 弘音心”注冊(cè)在第9類“電腦軟件”等商品上，被商標(biāo)局予以駁回，駁回理由為：申請(qǐng)商標(biāo)為非獨(dú)創(chuàng)性廣告用語(yǔ)，使用在指定商品上缺乏顯著特征。而“永不止步”則可成功注冊(cè)在第28類“運(yùn)動(dòng)球類”等商品上。

02 含義抽象

一般的廣告語(yǔ)通常由短語(yǔ)或句子組成，為了達(dá)到宣傳的效果，通常會(huì)隱含商品或服務(wù)的某些特點(diǎn)，故極有可能是描述性標(biāo)志而不被認(rèn)為具有顯著特征。如，將“美麗不打烊”這一短語(yǔ)使用于服裝商品上，會(huì)使得相關(guān)公眾容易將其作為廣告宣傳加以對(duì)待。因此，“美麗不打烊”不具有商標(biāo)識(shí)別商品來(lái)源的作用，而不能作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)。而，“混沌與秩序救贖Ⅱ”由“混沌”、“秩序”、“救贖”、羅馬數(shù)字“Ⅱ”等詞匯組合而成，雖均為現(xiàn)有詞匯，但將其組合起來(lái)，本身具有獨(dú)創(chuàng)性和可識(shí)別性，具有顯著性，因此可注冊(cè)在第9類“計(jì)算機(jī)”軟件等商品上。

03 非常規(guī)表達(dá)

若廣告語(yǔ)屬于慣常用語(yǔ)，則缺少指向的特定性，消費(fèi)者會(huì)傾向于將其作為廣告宣傳語(yǔ)予以看待，而不能將其作為指示來(lái)源的商標(biāo)，則不具有商標(biāo)應(yīng)具有的顯著特征。因此，具有識(shí)別性的廣告語(yǔ)通常會(huì)采用非常規(guī)表達(dá)方式。如，“肚子里有料”這一商標(biāo)申請(qǐng)使用在“飯店、流動(dòng)飲食供應(yīng)、咖啡館、”等服務(wù)上，法院認(rèn)為，該商標(biāo)由五個(gè)漢字構(gòu)成，本身不屬于過(guò)于簡(jiǎn)單或復(fù)雜的文字，且不屬于指定商品上的通用用語(yǔ)，也不屬于描述本類商品特點(diǎn)的短語(yǔ)。雖然消費(fèi)者可以根據(jù)該標(biāo)志理解出相應(yīng)含義，但該標(biāo)識(shí)不屬于相關(guān)服務(wù)上的常規(guī)表達(dá)方式或宣傳用語(yǔ)，相關(guān)公眾仍會(huì)將其作為商標(biāo)識(shí)別，而不會(huì)作為廣告宣傳用語(yǔ)認(rèn)讀，因此該標(biāo)志具有區(qū)分商品來(lái)源的作用，具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。

另一方面，若廣告語(yǔ)本身缺乏固有顯著性的，根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，第一款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的可能性，該標(biāo)志亦可以通過(guò)在市場(chǎng)流通、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的實(shí)際使用，獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過(guò)實(shí)際、有效使用獲得顯著性。

司法實(shí)踐中，在判斷標(biāo)志是否通過(guò)使用獲得顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行考量：1、該標(biāo)志實(shí)際使用的方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用，在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達(dá)到識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源為判斷基準(zhǔn);2、該標(biāo)志實(shí)際持續(xù)使用的時(shí)間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營(yíng)情況;3、該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度;4、該標(biāo)志通過(guò)使用具有顯著性的其他因素。

綜上，廣告語(yǔ)是否能注冊(cè)為商標(biāo)，取決于該標(biāo)志本身是否具有顯著性。若缺乏固有顯著性的，申請(qǐng)人仍可以主張其已通過(guò)實(shí)際的長(zhǎng)期大量使用，使得該標(biāo)志在核定使用的商品上取得顯著特征而滿足了商標(biāo)注冊(cè)的條件。

推薦閱讀：

廣告語(yǔ)用作商標(biāo)是否具有顯著特征？

廣告語(yǔ)可以注冊(cè)商標(biāo)嗎?需要注意一些什么？