商標法論文五十五：侵犯知識產權犯罪數(shù)額的類型與認定

在對知識產權侵權與犯罪的研究中必須解決的一個問題是關于數(shù)額的認定，數(shù)額的多少是承擔不同法律責任的界限，進而正確認定犯罪并影響著對行為的定性與量刑。非法經營額、損失數(shù)額、違法所得額與銷售金額這四...

在對知識產權侵權與犯罪的研究中必須解決的一個問題是關于數(shù)額的認定，數(shù)額的多少是承擔不同法律責任的界限，進而正確認定犯罪并影響著對行為的定性與量刑。非法經營額、損失數(shù)額、違法所得額與銷售金額這四種類型對于侵犯知識產權犯罪案件的定性與量刑發(fā)揮著不同的功能，需要在立法與司法解釋中予以厘定從而在司法實踐予以準確適用。

【全文】

侵犯知識產權犯罪中關于犯罪數(shù)額的規(guī)定在刑法及其相關司法解釋中主要有以下兩種方式：其一，純正的數(shù)額犯，即犯罪數(shù)額直接在刑法條文中予以規(guī)定;其二，轉化的數(shù)額犯，即刑法條文中并沒有出現(xiàn)犯罪數(shù)額的表述方式，而是在條文中以“情節(jié)嚴重”等要件作為表達方式,而后通過司法解釋對“情節(jié)”作具體解釋而出現(xiàn)相應的犯罪數(shù)額，即由情節(jié)犯轉化為數(shù)額犯。不管是純正的數(shù)額犯還是轉換的數(shù)額犯，非法經營額、損失數(shù)額、違法所得額和銷售金額這四種類型對于侵犯知識產權犯罪案件的定性與量刑發(fā)揮著不同的功能，需要在立法與司法解釋中予以厘清，以便在司法實踐中準確適用。

一、非法經營額的認定

現(xiàn)行刑法中，并未針對知識產權犯罪確定非法經營額的認定，但2004年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律問題的解釋》(下稱《解釋》)針對第213條假冒注冊商標罪、第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，第216條假冒專利罪以及第217條侵犯著作權罪四種犯罪的“情節(jié)嚴重”以及“情節(jié)特別嚴重”的情形進行司法解釋時確定了非法經營額的標準。司法實踐中存在較大的爭議是關于制造侵權產品及日常運營費用(包括但不限于購買產品生產線的花費，聘用雇員，租賃生產廠房，倉庫的費用)是否屬于非法經營額。支持論者認為，這些經濟投入反映了侵權者侵權行為的嚴重性，間接反映該行為對正常經濟秩序的破壞性及其社會危害性。若能證明這些投入是專門為了犯罪行為所用的，可以作為非法經營數(shù)額的一個情節(jié)認定。[1]本文認為，非法經營額的認定是對侵權產品售價的認定，其售價金額已經包含了侵權成本數(shù)額，若再認定上述成本費用則是對非法經營額的重復認定。其次，主觀上，實踐中難以證明行為人實施上述行為時是為了犯罪;客觀上，由于生產線、廠房的折舊現(xiàn)象導致難以準確計算其價值，因此難以被適用。

關于非法經營額數(shù)額的認定標準依據《解釋》的標準可以分為三個層次：行為人已經售賣的侵權物品的價值，依行為人侵權過程中售賣侵權物品的現(xiàn)實價格來認定;未售賣的或是在制造、運輸、儲蓄過程中的侵權產品價值的計算，由于還沒有實際售賣，因此若侵權產品有標價的按標價，沒標價的按其現(xiàn)實售賣的平均價格認定;侵權物品還沒實際標明價格或行為人在實際售賣中的價格不能確定的，根據侵權物品在市場中的平均價位來認定。對于能否直接以侵權產品市場中間價格來認定非法經營額，實踐中存在不同的觀點。支持論者認為，非法經營額歸根到底體現(xiàn)的是被侵權者的實際經濟損失，因此應以市場中間價來計算非法經營額，即直接體現(xiàn)被侵權者損失的市場份額及其實際經濟損失。[2]本文認為，以市場中間價計算非法經營額并不是對被侵權者所流失的市場份額的真實反映，同時由于正品與侵權產品所形成的較大價格差距，即使同樣的侵權行為，以實際銷售的價格或標價來計算與以市場中間價格計算將有很大的差異，甚至會導致相同的行為作不同處罰的結果，不利于刑法的穩(wěn)定性、公平性。本文將以侵犯著作權罪為例對非法經營數(shù)額的認定進行說明。

在侵犯著作權罪的認定上，非法經營數(shù)額的多少直接關系到被告人罪與非罪、罪輕與罪重的區(qū)別。司法實踐中，對于非侵權的計算機硬件與侵權軟件相結合并對外進行銷售時，如何計算侵犯著作權的非法經應數(shù)額成為司法實踐的一大難點。

軟件行業(yè)作為一個完整而獨立的產業(yè)早已成為社會公認的事實，而承載(存儲)有完整的程序代碼并可以在適當?shù)挠嬎銠C、硬件環(huán)境中運行的存貯介質就可以成為交易的產品。具體在不同的應用環(huán)境中，由于商業(yè)模式和商業(yè)習慣的不同，在有的情況下軟件與硬件分開銷售，各自作為獨立的產品面向市場;在有的情況下，軟件與硬件捆綁銷售，并不進行分別報價，但后一種商業(yè)習慣并不能改變軟件可以作為獨立商品進行銷售的產品屬性，更不能改變軟件及軟件著作權作為法律概念的法律屬性。因此，不能因為商業(yè)上銷售方式的不同，就改變了《著作權法》以及《計算機軟件保護條例》所保護的對象。《解釋》第12條明確了“非法經營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。本文認為，對于侵權軟件與硬件相結合如何計算非法經營數(shù)額應該區(qū)分以下兩種情況進行分析：

第一，行為人沒有合法授權取得他人享有版權的計算機軟件中的目標程序后，在與特定硬件相結合并用于生產同類侵權產品，雖然該軟件經過修改并使得軟件在某些代碼與程序方面與享有版權的軟件稍有不同，但只要該將軟件與硬件相結合并生產出侵權產品，即可以認定為行為人具有非法復制發(fā)行計算機軟件的行為，以侵犯著作權罪定罪處罰。如果涉案侵權產品的價值主要在于實現(xiàn)其產品功能的軟件程序，即軟件著作權價值為其主要價值構成，應以產品整體銷售價格作為非法經營數(shù)額的認定依據。

第二，對于特殊種類的產品，如果操控軟件并非簡單安裝在硬件上就可以運行，而是先有硬件參數(shù)，再安裝操控軟件，而且應經過長時間的調試才能運行使用，它是一種硬件與軟件緊密結合的復合體。對于具有特殊性的產品，行為人非法復制他人的操控軟件并安裝在自己生產的機器上對外銷售，認定侵權產品應是操控軟件，而不應是機器?！督忉尅返?2條所稱的“產品”具體到侵犯著作權罪上，特別是侵犯軟件著作權罪上，應該理解為所非法銷售的軟件，而不是包括硬件在內的整臺機器。關于侵權軟件的價值計算，應以銷售時軟件的對外銷售價格為標準，對于沒有獨立的銷售價，也沒有標價，根據《解釋》第12條的規(guī)定，應以被侵權產品的市場中間價格計算。由于最終產品是由硬件和軟件兩部分構成的復合體，硬件部分的研制、生產和銷售并不違法，侵權的只是軟件部分，因此，非法經營額應以售出的軟件部分的價值來計算。

二、損失的認定

侵犯商業(yè)秘密罪以行為人的侵權行為是否給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失作為判斷行為人犯罪與否的標準。實踐中，對商業(yè)秘密損失數(shù)額的計算存在不同的觀點。成本說的觀點認為，損失數(shù)額以商業(yè)秘密的擁有者獲得商業(yè)秘密的成本，即開發(fā)過程中調研、研發(fā)的費用與商業(yè)秘密開發(fā)后防止秘密泄露的費用來認定。價值說的觀點認為，損失數(shù)額以權利人的商業(yè)秘密在現(xiàn)實中的市場價值來認定。損失說的觀點認為，損失數(shù)額以商業(yè)秘密擁有者因侵權行為而造成的對市場份額的流失價值來認定。獲利說的觀點認為，損失數(shù)額以侵權行為人因為其犯罪行為而最終獲取的經濟利潤來認定。[3]本文認為，犯罪數(shù)額是為了衡量知識產權犯罪的社會危害性，在侵犯商業(yè)秘密犯罪中，其損失金額的計算，可以根據侵權造成的實際損失，輔以商業(yè)秘密的評值來計算。

根據刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪與非罪的界限在于所采取的不正當手段侵犯商業(yè)秘密是否給權利人造成重大損失。在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭受的重大損失，應指實際損失，這里所指的實際損失并不單指經濟損失，而且還指競爭優(yōu)勢的喪失或者弱化及其他嚴重不良后果。當然，在確定犯罪行為給權利人造成的實際損失時，作為情節(jié)也應充分考慮為了商業(yè)秘密所支付的成本、為了保護商業(yè)秘密所支付的合理費用、侵權行為人獲取商業(yè)秘密后獲利情況較之以前的上升浮動情況以及合理預期利益等因素。由于現(xiàn)行法律法規(guī)尚未就侵犯商業(yè)秘密所造成的損失如何評估做出規(guī)定，本文建議可以采用業(yè)績下降法[4]的評估方式，當然該方式是否科學、合理也有待進一步探討，但可以作為參考。

三、違法所得額的認定

違法所得數(shù)額主要分為兩部分，一部分間接規(guī)定在《刑法》第213條假冒注冊商標罪、第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪以及第216條假冒專利罪中，這三個侵犯知識產權犯罪中的違法所得數(shù)額同樣以司法解釋的方式進行明確規(guī)定;另一部分直接在第213條侵犯著作權罪以及第218條銷售侵權復制品罪中予規(guī)定。違法所得數(shù)額，從字面上理解，應該是侵權行為人通過侵權行為所得到利益的數(shù)額，與銷售金額相比,其是獲利減去成本剩余的利潤。[5]違法所得額與銷售金額的區(qū)別在于是否包括可期待利益，前者只能理解為已經獲取的金額，而后者則包括預期金額。當然以違法所得額作為計算標準也存在一定的問題，如果侵權者沒有實際獲利，縱使其侵權規(guī)模再大，造成再大的負面影響也難以認定為犯罪，顯然違背了以犯罪數(shù)額作為認定社會危害性程度的初衷。同時，對違法所得額的計算需要查明犯罪行為具體的收入與成本費用，無疑增加了證據收集的工作難度。對此，《解釋》第13條規(guī)定了非法經營額是對非法所得額的一種補充。

四、銷售額的認定

銷售金額，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。此處值得注意的是，司法解釋把應得的違法收入也計入銷售金額。根據該認定標準，在銷售假冒注冊商標商品的犯罪中，只要訂立了銷售合同并交付貨物，即可認定犯罪數(shù)額。

在銷售金額的認定中，如何對未遂犯的銷售金額進行認定是其中的難題。雖然有觀點認為，數(shù)額犯只存在犯罪是否成立的問題，若處罰未遂犯，數(shù)額或情節(jié)就沒有意義。之所以存在犯罪數(shù)額，是因為要限制刑罰的適用。若數(shù)額犯存在犯罪未遂，實質上是加大了對數(shù)額犯的打擊力度。[6]但是，更有力的觀點認為，我國刑法理論對犯罪形態(tài)的認定，理所當然適用于數(shù)額犯，數(shù)額犯也是直接故意犯罪，應該具有犯罪未遂的形態(tài)。

本文支持后者的主張，其原因除了傳統(tǒng)刑罰的未遂理論理所應當適用于知識產權犯罪外，對于認定知識產權犯罪的未遂還具有現(xiàn)實意義。雖然成罪標準說認為犯罪數(shù)額的意義在于限制刑罰，但刑罰的意義是對具有社會危害性的行為進行懲治。知識產權犯罪具有犯罪成本低，流動率高，但造成的實際損失大，影響范圍廣的特點。但實際中，因為侵權者很少會保留侵權行為的記錄，而且其流動率高的原因，對知識產權犯罪證據的收集，特別是銷售金額證據收集難度很大。同時，對于假冒注冊商標罪、假冒專利罪等這些以違法所得額作為犯罪數(shù)額認定的罪，若否認知識產權犯罪的未遂形態(tài)，會造成只要侵權者還沒開始銷售或侵權行為的銷售盈利數(shù)額還不到達犯罪立案的標準，縱使行為人的侵權產品的存儲量多廣，侵權的規(guī)模多大，都不構成犯罪的結果。這無疑加大了懲治知識產權犯罪的難度，也不利于我國知識產權戰(zhàn)略的推進。因此，我們應承認知識產權犯罪的未遂形態(tài)，對知識產權犯罪是否成立的認定，不應該以數(shù)額作為唯一標準。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年1月10日聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第8條對銷售金額做出了較為詳細的規(guī)定。但司法實踐中存在的難題是如何恰當界定“尚未銷售”的樣態(tài)和類型?如果行為人在沒有得到合法授權的情況下非法進行生產但產品尚未完成包裝或組裝是否可以認定為司法解釋中所規(guī)定“尚未銷售”的類型?在實踐審判中存在著兩種對立的觀點。本文認為，根據《意見》第8條第1款的規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中“尚未銷售”情形的入罪標準采用經濟類犯罪未遂的標準進行了具體的規(guī)定，主要有以下兩種方式：一是假冒注冊商標的商品尚未銷售的貨值金額在15萬元以上的;二是假冒注冊商標的商品部分銷售但銷售金額不滿5萬元，然其與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。司法解釋對于“尚未銷售”的假冒注冊商標的商品采用了三倍額度的經濟犯罪處罰原則加以認定，但哪一種情況可以被認定為“尚未銷售”則在司法解釋中找不到具體規(guī)定。本文認為，根據刑法的基本原則和分則的具體規(guī)定、相關司法解釋的理念以及從司法實踐需要的角度出發(fā)，“尚未銷售”的假冒注冊商標的商品制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。應該包括已經生產完畢存儲待售的成品以及尚未生產完畢但商品的必要組件已經生產完畢并且可以組裝為成品的半成品。雖然尚未組裝的半成品與成品之間存在一定的區(qū)別，從刑法本質上看，半成品由于尚未流入市場而不可能與成品具有一樣的社會危害性，但基于刑事政策的考量，我國刑法及有關司法解釋將“尚未銷售”的商品納入到刑法的評價體系，以犯罪未遂予以具體認定和規(guī)范，這對于嚴厲打擊源頭性知識產權犯罪，嚴密知識產權刑事法網無疑具有重要的警示和規(guī)范意義。

另一方面，從司法實踐的角度看，“尚未銷售”的產品包括了已經生產完畢但尚未銷售出去的產品以及已經生產但尚未進行組裝的半成品。如果只對前者認定為商品進而認定為犯罪，而對后者不認定為商品的話，則違背了同等行為在刑法上沒有得到同樣對待的原則，從而導致刑法處理上的漏洞。若行為人利用刑法這一規(guī)定將可以組裝成為成品的各個組件分拆銷售，或者若干行為人相互約定每個人只生產一個組件進行銷售，對于此種沒有成品的情況，刑法應該作出何種反應?如果只將“生產完畢存儲待售的成品”視為“尚未銷售”的類型，將無法彌補這一類行為的認定，因此，從相同行為相同對待的視角出發(fā)，有必要將“可以組裝為成品的半成品”，也視為“尚未銷售”商品的重要組成部分。因此，對于知識產權犯罪未遂金額應根據2004年《解釋》第12條第1款[7]的規(guī)定作為計算標準。

結語

隨著我國改革開放、市場經濟的飛速發(fā)展，國家的科學技術與文化創(chuàng)新取得了顯著的成績，知識在當今社會所起的作用越來越大。2008年國務院頒布的國家知識產權戰(zhàn)略性總綱規(guī)定，提出至2020年，使中國成為知識產權創(chuàng)造、運用、保護和管理的水準在國際上達到領先國家水平。然而，我國對知識產權保護力度在國際上仍處于中等水平。如何通過對知識產權犯罪的數(shù)額研究，在實踐中落實刑法對知識產權的保護，仍需我們進一步的努力。

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